【傾心整理】私募投資基金300問(5)

私募投資基金300問（5）

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作者 | 劉永斌律師團隊

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101、被投資企業如何防止私募投資者濫用強制隨售權？

第一，提高股權比例。強制隨售權均存在一個觸發條件，即只有達到一定股權比例的私募投資者要求行使強制隨售權時，強制隨售權才可能被觸發。因此，企業可以要求盡可能高股權比例。第二，限制強制隨售權的行使時間。企業可以要求私募投資基金經過一定時間之后才能行使此權利，從而為企業準備較長時間的自我發展機會。第三，限定強制隨售股份的購買主體。為了防范道德風險，企業應當限制購買主體，要求該購買主體不能是競爭對手，該私募股權基金投資過的其他公司或者同其有關聯關系的主體。第四，限制股份對價的支付方式。第五，規定原有股東或其他主體的優先購買權。

102、當事人可以采取哪些措施防范對賭協議的法律風險？

對賭協議實際上就是期權的一種形式，有效控制對賭協議的風險，應注意一下幾點：第一，要注意推敲對方的風險規避條款。當事人在引入對賭協議時，需要有效估計企業的增長潛力，并充分了解博弈對手的經營管理能力；第二，在簽訂對賭協議時，要注意設定合理的業績增長幅度，最好將對賭協議設置為重復博弈結構，降低當事人在博弈中的不確定性；第三，合理選擇對賭主體，最好與被投資企業控股股東或者實際控制人而不是被投資企業進行對賭，以利于對賭安排的效力認定與實際執行；第四，對于簽訂對賭協議的企業，要合理設置對賭籌碼，確定恰當的期權行權價格；第五，謹慎使用保底條款，避免“名為投資，實為借貸”的法律風險。第六，在制定對賭協議評價標準時，可采用國際上成熟做法，在協議條款中設計一些盈利水平之外的柔性指標作為對賭協議的評價標準，增強估值過程中的靈活性、多樣性。

103、被投資企業如何反制反稀釋條款？

第一，在談判時被投資企業應當盡可能爭取加權平均條款解決反稀釋條款；第二，設置一個底價，只要后續融資不低于某個設定價格時反稀釋條款才有適用余地；第三，反稀釋條款的適應當限定在一定時期內，以防止其限制公司今后根據市場行情的變化而做出的合理商業決策；第四，規定公司制定管理層期權以及員工激勵計劃時，此類新股或者企業權益的設計與發行應不適用反稀釋條款。第五?？梢砸笤诠具_到設定的經營目標時，終止適用棘輪條款或者對棘輪條款因其的股份稀釋進行補償。

104、私募基金投資人收益分配有沒有先后順序？

私募基金投資人一般可根據風險設計方案分為優先、中間、劣后安排，分別承擔不同風險，享受不同收益。所優先，是指投資人根據自愿，享受投資收益及本金第一兌付順序和待遇，也就是說，只有優先級的投資人收益及本金首先兌付完畢，才允許依次兌付中間級、劣后級投資人的投資收益及本金，如項目發生虧損，則分別為劣后、中間、優先承擔損失，即劣后級投資人首先承擔全部虧損，如不足，由中間級投資人承擔，如再不足，最后才由優先級投資人承擔。不過，其投資收益率優先級會低一些，中間級相對高一些，劣后級最高。

105、在投資運作過程中，私募投資基金可以選擇哪些投資模式？

私募投資基金通常選擇股權投資為主、債權投資為輔的投資模式。股權投資又可以分為兩種模式，即增資擴股和股權轉讓模式，這兩種模式都可以實現私募股權基金股權投資的目的。在實踐中還存在其他模式，主要有增資擴股和股權轉讓并用的模式、股權投資和債券投資并用的模式以及實物和現金出資設立目標企業的模式。

106、私募股權基金的投資工具有哪些？

投資工具與投資模式是不同的，投資工具屬于投資模式的具體種類，而投資模式是采用某種投資工具進行投資時所采用的法律形式。在私募股權投資中，常用的投資工具大體可分為股權投資工具，債權投資工具、介于股權投資和債權投資之間的投資工具。股權投資工具又可以分為普通股、優先股；債權投資工具可以分為普通債、可轉換債；介于股權投資和債權投資之間的投資工具主要是指附認股權證公司債券。

107、股權投資和債券投資有哪些區別？

對股權投資而言，投資者投資后，成為目標企業的股東，因此投資者有權影響目標企業的經營發展，并且可以根據持股比例享有企業的經營成果。同時，投資者也要承擔相應的責任，當企業對外負債時，企業股東必須先保證企業的債權人得到足夠的償付之后才能分享公司的收益。債權投資可以享受一個固定的回報和優先于股東的償付順序，風險投資較股權投資要小，但債權投資對企業的其他經營成果沒有索取權，也沒有權利參與企業的經營，處于比較被動的局面。

108、私募投資者適用股權投資和債權投資相結合的投資模式在法律上有什么障礙？

股權和債權相結合的方式在中國面臨的實質性法律障礙是企業間禁止相互拆借?！顿J款通則》明令禁止企業間借貸；在司法實踐中，企業間借貸一直是作為《合同法》第五十二條中“違反法律、行政法規的強制性規定”來理解。

109、私募投資者如何規避股權投資和債權投資相結合的投資模式在法律上的障礙？

企業之間通過委托貸款、信托貸款的形式實現資金的融通。依據《貸款通則》的規定，委托貸款系指由政府部門、企事業單位以及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人（即受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險。

110、什么是可轉換債？

可轉換債，亦稱可轉換公司債券，是指發行公司依法發行的在一定期間內按照約定的條件可以轉換為股份的公司債券。債權持有人對轉換股票或者不轉換股票有選擇權。

111、可轉換債有何特點？

可轉換債是債券和轉股看漲期權的混合體，因此，其具有兩個基本屬性，即債券性和期權性。對于發行人來說，可轉換債票面利率較低，公司財務費用支出較少，利用可轉換債融資可以減緩發行人因股本擴張而帶來的股本權益收益下降和控股股東控制權稀釋。對于投資人來說，可轉換債的債券性保證了投資本金的安全，而期權性又保證了股票上漲時，可轉換債的持有人可以同步分享收益。

112、什么是附認股權證公司債券？

附認股權證公司債券是一種介于債券和股票之間的混合證券產品，是債券加認股權證的產品組合，其持有人享有在一定期間內按約定價格認購一定數量公司股票的權利。根據對公司債券所附認股權證的不同處理方式，附認股權證公司債券大致分為“分離型”與“非分離型”兩種?！胺蛛x型”是指權證在發行時雖與其所依附的公司債券一起派送給同一投資人，但在交易時則作為兩種不同產品同時股票交易；“非分離型”是指權證與公司債券不可分開發行和流通，存續時間一直，兩者始終是一體的。

113、私募股權投資基金在投資談判中有哪些風險防范措施？

在投資交易中，私募投資者的風險防范措施主要以私募投資交易文件的形式完成，私募投資者會在這些交易文件中明確自身的各種特定權利和目標企業、初始股東的各種義務，比如：優先權條款（有限分紅權、優先清算權、優先認購權、優先購買權）、贖回權、共同出售權、強制隨售權、反稀釋保護、董事會條款、簽訂對賭協議以及其他保護性條款，這些權利和義務構成了對投資項目進行風險防范的堅實基礎。

114、合伙制基金稅收有何特點？
根據財稅【2008】159號文通知及《合伙企業法》的規定，有限合伙型私募股權投資基金所產生的收益，應采取"先分后稅"原則，由其自然人投資者和法人投資者按照各自應分得的收益，分別繳納個人所得稅和企業所得稅。

115、采用有限合伙組織形式的基金，股權投資所得的稅收政策是什么？

（1）、如果合伙人是機構投資者，應繳納企業所得稅。（2）、如果合伙人為個人投資者，應適用"利息、股息、紅利" 應稅項目按照20%的稅率計算繳納個人所得稅。（3）、如果合伙人為合伙企業，由該合伙企業的性質征收個人或企業所得稅。自然人合伙人按照5-35%稅率(比照個體工商戶生產經營所得)或20%稅率（"利息、股息、紅利所得"）繳納個人所得稅（僅有部分地區有相關規定），公司合伙人則依法繳納企業所得稅。（4）、如果合伙人外國投資者，則應分為個人和企業兩種類型。

116、采用有限合伙組織形式的基金，股權轉讓所得的稅收政策是什么？

（1）、合伙人為機構投資者的，應繳納企業所得稅。（2）、合伙人為個人投資者的，應按照"個體工商戶生產經營所得"稅目適用5-35%超額累進稅率計算繳納個人所得稅，或按照"財產轉讓所得"稅目適用20%稅率（僅有部分地區有相關規定）計算繳納個人所得稅。（3）、合伙人為合伙企業的，由該合伙企業自然人合伙人按照5-35%稅率(比照個體工商戶生產經營所得)或20%稅率（"財產轉讓所得"）繳納個人所得稅（僅有部分地區有相關規定），公司合伙人則依法繳納企業所得稅。

117、契約型基金的稅收政策是什么？

契約型基金實際上就是代人理財，受托人不是財產的真正所有者，而真正的財產所有者是受益人。（1）、在信托型基金層面，契約型基金不需繳納所得稅。由受益人繳納所得稅，從而避免了雙重征稅的問題。（2）、在信托型基金投資人層面，合伙人為機構投資者的，應繳納企業所得稅。對于自然人作為信托基金投資人的，要繳納個人所得稅。而對于企業投資者作為契約型基金投資人的，應當就獲取的基金收益按25%的企業所得稅率繳稅。而若企業投資者所得稅率低于或等于25%，則不需納稅；若企業投資者稅率高于25%，則需補繳所得稅。

118、采用公司組織形式的基金，在基金公司層面，其股權投資所得的稅收政策是什么？

公司需按照《企業所得稅法》第六條，將股息、紅利等權益性投資收益作為收入繳納企業所得稅；但投資企業從被投資企業分回的稅后利潤，投資企業所得稅稅率低于被投資企業所得稅稅率，免繳該部分所得稅。如高于，根據《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》，除國家稅收法規規定的定期減稅、免稅優惠外，其取得的投資所得應按規定還原為稅前收益后，并入投資企業的應納稅所得額，依法補繳企業所得稅。

119、采用公司組織形式的基金，在基金公司層面，其股權轉讓所得的稅收政策是什么？

根據《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》，企業股權投資轉讓所得或損失是指企業因收回、轉讓或清算處置股權投資的收入減除股權投資成本后的余額。企業股權投資轉讓所得應并入企業的應納稅所得，依法繳納企業所得稅25%。

120、采用公司組織形式的基金，在股東層面，其股權投資所得稅收政策是什么？

若股東為自然人的，按《個人所得稅法》及其實施條例規定，按"利息、股息、紅利所得"應稅項目，依20%稅率繳納個人所得稅。若股東為法人的，按《企業所得稅法》繳納25%企業所得稅。但投資企業從被投資企業分回的稅后利潤，投資企業所得稅稅率低于被投資企業所得稅稅率，免繳該部分所得稅。如高于，根據《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》，除國家稅收法規規定的定期減稅、免稅優惠外，其取得的投資所得應按規定還原為稅前收益后，并入投資企業的應納稅所得額，依法補繳企業所得稅。

121、什么是紅籌結構？

紅籌并非正式的法律名稱，而是市場對那些控股公司在境外而運營實體在境內的中國企業的稱謂。紅籌結構使得那些由于行業限制或者財務門檻而無法再境內上市的企業實現境外上市。紅籌結構主要包括以下部分：（1）、在免稅天堂（如開曼群島和百慕大）設立控股公司，以此作為上市主體；（2）、在免稅天堂（如不列顛處女群島，也成為BVI）設立項目控股公司；（3）、以項目控股公司收購國內實體運營企業，使之成為外商獨資企業。

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122、什么是VIE架構？

VIE是Variable Interest Entity（可變利益實體）的簡稱。該結構的核心在于：在境內設立純內資公司作為名義運營公司（即VIE,“殼公司”）。名義運營公司從事禁止或限制外商投資的企業，如電信增值業務。VIE結構的上市主體和中間控股公司都注冊于境外。名義運營公司將其產生的收入轉移給上市主體紙質的外商獨資企業，并由后者承擔全部運營成本。

123、有關當事人從事私募基金業務不得“利用基金財產或者職務之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送”的具體含義是什么？

該項規定系對《證券投資基金法》第二十一條第（三）項的沿用。禁止“利用基金財產或者職務之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送”規定包含兩層含義：一是，基金管理人作為受托人，除依法取得管理費等報酬外，不得利用基金財產或者職務之便為自己牟取利益。二是，基金管理人對投資者負有忠實義務，應當為基金份額持有人的利益最大化服務，不得利用基金財產或者職務之便為投資者以外的其他人牟取利益；否則，就違背了受托人義務，侵害了投資者權利。為切實保障私募基金投資者權益，私募基金管理人、托管人、銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員有必要參照適用。

124、有關當事人從事私募基金業務不得“泄露因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動”的具體含義是什么？

該項規定系對《證券投資基金法》第二十一條第（六）項的沿用。未公開信息包括基金經營管理過程中不應當披露的信息和依照規定應當披露但尚未披露的信息?；鸸芾砣思捌鋸臉I人員由于職務上的便利，掌握了大量的未公開信息，利用未公開信息從事相關的交易活動，破壞了基金市場的公平競爭，必將損害基金份額持有人和其他相關當事人的利益。為了維護公平競爭，維護基金市場秩序，必須堅決禁止私募基金管理人等相關機構及其從業人員泄露因職務便利獲取的未公開信息、利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關交易活動。

125、有關當事人從事私募基金業務不得“不公平對待其管理的不同基金財產”的具體含義什么？

該項規定系對《證券投資基金法》第二十一條第（二）項的沿用。禁止“不公平地對待其管理的不同基金財產”，是指當基金管理人同時管理若干只基金時，基金管理人作為受托人，應當公平地對待其管理的每一只基金，對所管理的每一只基金的基金份額持有人，都應履行誠實信用、謹慎勤勉、有效管理的義務，為所管理的各只基金的全體基金份額持有人的最大利益，管理基金財產。為一只基金的利益而損害另一只基金利益的行為，違背了受益人利益最大化原則，也違背了受托人義務，應當禁止這種行為。

126、私募基金風險評級是否必須由獨立第三方機構來做？是否有統一的風險評級標準？

《私募投資基金監督管理暫行辦法》對私募基金的評級機構未設置資質要求，由基金管理人自主選擇，也未要求由獨立第三方機構進行評級，主要基于以下考慮：一是私募基金運作更多體現投資者和基金管理人之間的意思自治；二是基金管理人為維護好與投資者的良好關系，具有對基金產品進行風險評級并將其銷售給風險承受能力相匹配的投資者的動力；三是基金管理人對自身管理的產品更為了解。對于風險評級的具體標準，主要由私募基金管理人自行或委托獨立第三方機構制定，今后根據需要可由基金業協會出臺相關指引。

127、私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務不得“將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事投資活動”的具體含義是什么？

該項規定系對《證券投資基金法》第二十一條第（一）項的沿用?；鹭敭a屬于信托財產，具有獨立性，應當獨立于私募基金管理人、托管人等的固有財產，基金管理人、托管人等因基金財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益，歸入基金財產。將基金管理人的固有財產混同于基金財產從事投資活動的行為，違背了基金財產獨立性的原則，可能損害投資者的利益。

128、私募基金管理人跟投的，是否會被認定為財產混同？

對于私募基金管理人及其從業人員跟投私募基金的，有兩種情形：一是跟投項目，其所形成的權益仍為基金管理人及其從業人員固有財產，不屬于基金財產；二是跟投基金，跟投資金已經為基金財產的一部分，不同于基金管理人及其從業人員的其他固有財產。上述兩種情形均不屬于將固有財產或者他人財產混同于基金財產。

129、非公開募集基金，應當制定并簽訂基金合同?；鸷贤闹饕獌热輵斈男﹥热?？：?

（一）基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權利、義務；

（二）基金的運作方式；

（三）基金的出資方式、數額和認繳期限；

（四）基金的投資范圍、投資策略和投資限制；

（五）基金收益分配原則、執行方式；

（六）基金承擔的有關費用；

（七）基金信息提供的內容、方式；

（八）基金份額的認購、贖回或者轉讓的程序和方式；

（九）基金合同變更、解除和終止的事由、程序；

（十）基金財產清算方式；

（十一）當事人約定的其他事項。

130、基金份額持有人轉讓基金份額的，應當遵守哪些規定？?

基金份額持有人轉讓基金份額的，應當向合格投資者募集，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，合格投資者累計不得超過二百人；不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介。

131、基金份額持有人權利歸屬的確認根據是什么？

基金份額登記機構以電子介質登記的數據，是基金份額持有人權利歸屬的根據。

132、基金份額持有人以基金份額出質，質權什么時候設立？

基金份額持有人以基金份額出質的，質權自基金份額登記機構辦理出質登記時設立。

133、基金份額登記機構應承擔的主要義務是什么？

基金份額登記機構應當妥善保存登記數據，并將基金份額持有人名稱、。其保存期限自基金賬戶銷戶之日起不得少于二十年。

基金份額登記機構應當保證登記數據的真實、準確、完整，不得隱匿、偽造、篡改或者毀損。

134、律師事務所、會計師事務所違反受托職責應承擔的法律責任是什么？

律師事務所、會計師事務所接受基金管理人、基金托管人的委托，為有關基金業務活動出具法律意見書、審計報告、內部控制評價報告等文件，應當勤勉盡責，對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人財產造成損失的，應當與委托人承擔連帶賠償責任。

135、基金外包服務機構可以開展哪些業務？

基金業務外包服務機構可以開展基金銷售業務、開展基金銷售支付業務、份額登記業務、估值核算業務、基金信息技術系統服務；在滿足《基金業務外包服務指引（試行）》的相關要求下，還可為基金管理人提供風險管理、銷售后臺系統、投資交易系統等服務。

136、私募基金運作日常所稱“募集賬戶”在《基金業務外包服務指引（試行）》中對應何種賬戶，有何要求？

私募基金運作日常中所稱“募集賬戶”是指匯集所有基金銷售機構資金的賬戶。由于私募股權基金沒有法定驗資要求，且《指引》需要考慮公募、私募證券、私募股權基金外包服務的共通性，故《指引》將基金業務外包服務機構為開展份額登記業務所開賬戶統一稱為“注冊登記賬戶”。

137、私募基金產品是否必須開立銷售結算資金歸集賬戶和注冊登記賬戶？?

日常操作中，出于私募股權銷售資金安全性及資金效率的考慮，銷售結算資金往往直接從投資者賬戶劃入注冊登記賬戶，甚至托管賬戶，在一個賬戶中完成銷售結算資金的歸集、登記結算等?！痘饦I務外包服務指引（試行）》沒有禁止這種做法，也沒有強制要求私募基金必須開立銷售結算資金歸集賬戶和注冊登記賬戶，但各參與方應在外包協議中明確各自在銷售、份額登記環節中的責任劃分。

138、基金業務外包服務機構應遵循哪些原則和重點規范？

《基金業務外包服務指引（試行）》第一至十一條均為原則性規范：基金管理人應審慎確定與其經營水平相適宜的外包活動范圍，甄選基金業務外包服務機構；基金業務外包服務機構應具備相應營運資質、確保外包業務及涉及資產的獨立性等；基金業務外包服務機構守法合規的要求?！吨敢穬H在第十二至十六條就基金銷售／銷售支付、份額登記、估值核算三個環節進行了重點規范。

基金管理人和基金業務外包服務機構可根據《指引》的原則性規范制定進一步的操作規范，如基金管理人篩選基金業務外包服務機構的具體標準及相關風險管理制度、基金業務外包服務機構內部業務之間的隔離制度等。

139、基金管理公司開展其他基金管理人的基金業務外包活動的意義是什么？

目前，私募基金管理人在基金管理公司及其子公司開展的部分特定客戶資產管理業務中擔任投資顧問，負責投資決策，是實際的“基金管理人”。而基金管理公司實際負責份額登記、估值核算等事宜，實則是“基金業務外包服務機構”。

基金管理公司完成到基金業協會備案后，可以基金業務外包服務機構身份與私募基金管理人簽訂外包協議?；饦I務外包服務機構的備案工作，鼓勵公募基金管理公司轉型及差異化發展，有利于厘清基金行業各參與機構的真實角色。

140、基金管理公司以何種形式開展開展其他基金管理人的基金業務外包活動？

基金管理公司應審慎評估外包服務的潛在風險與利益沖突，依據《指引》中關于利益沖突、風險隔離的要求，自行評估開展基金業務外包服務的形式，如設立獨立子公司、事業部、部門、團隊等。